Der Begriff ist in § 1 Absatz 2 des Handelsgesetzbuches (HGB) legal definiert. „Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.“ Es wird vermutet, dass das Gewerbe ein Handelsgewerbe ist. Der Betreiber muss gegebenenfalls beweisen, dass er kein Handelsgewerbe führt. Die Kriterien, ab welchen Zeitpunkt ein Handelsgewerbe oder doch nur ein Kleingewerbe vorliegt, sind nicht geregelt. Vielmehr ist auf den speziellen Einzelfall einzugehen. Kriterien können sein, Komplexität der Geschäftsvorgänge, Vielfalt der geschäftlichen Handlungen, Umsatzhöhe, Anzahl der Beschäftigten und Höhe des Betriebsvermögens. Nicht entscheidend ist, ob der Betrieb tatsächlich in kaufmännischer Weise geführt wird. Nach § 1 HGB ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Auf eine Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an. Eine Eintragung hat hier nur deklaratorische Wirkung. Im Gegensatz hierzu kann sich der Kleingewerbetreibende in das Handelsregister eintragen lassen. In diesem Fall ist die Eintragung konstitutiv. Nach § 3 HGB können land- und forstwirtschaftliche Betriebe nur durch Eintragung ein Handelsgewerbe betreiben.